| 日期：2006年6月24日12时 新闻来源： 新闻作者：高富平 |
【内容提要】将国有资产或全民所有的资产纳入物权法规范，是困扰我国法学界和物权立法的一大难题，本文以罗马法以及当代大陆法系立法经验为基础，提出立法应首先对现有国有资产分类，区分出公共利益而存在的不可交易的物和用于经济活动或商业活动的可以交易的物；国家对于前一类财产只是以公共机关的身份行使管理权，而对于后一类国家行使民法上的所有权。这种分类规范的优势在于既可以保障公共或全民利益的实现，又可以消除经济或政治意义的公有和私有观念，进而实现使经营性国有财产适用市场经济法律体系的统一规则，实现资源的社会化配置。
【关 键 词】公有/国有资产/公共所有/物权法
【 正 文】
我国是一个社会主义国家，公有制是我国不可动摇的经济基础，这就决定了我国的所有权体系要包含公有制下的两个基本形式，即全民所有和集体所有；这也是建立有中国特色的物权法或财产法律制度不可回避的制度约束。如何将庞大的国有资产纳入到民事法律规范体系中则是困扰我国物权法体系建立的主要因素，也是令法学家和立法者烦难的问题。
一 国家财产纳入民事法律规范：大陆法传统和经验
在民法中，财产反映主体对特定客体的支配关系。财产之上总是存在特定主体之权利；所有权即是所有权人（主体）对特定客体物全面持久的支配权。民法上的财产另一特征是可交易性。而财产的可交易实质上即是说所有权人对客体物有完全的自主处分权，所有权人在认为必要时或想处分时，即可自由地处分客体物。正是这种自主处分权使客体物使用价值或价值在不同的人之间流转。因此，财产的可交易即意味着存在可自主处分的所有权。
由于法律上所讲的财产是客体与权利的统一体，客体物的不可交易往往决定其上的所有权不可交易。民法上也多是从客体物的不可交易性上讨论财产的可交易性问题，而不是从权利或从所有权角度。例如，自罗马法开始的交易物和非交易物的划分即在于决定只有交易物才可称为财产，而非交易物则被排斥在民法财产之外。这一点就决定了罗马法所讲的财产所有权仅指针对可交易物的所有权。那么，罗马法对于公有物如何规范的呢？
罗马人根据物可否为个人所有将物区分为公有物和私有物。古罗马法学家盖尤斯在他的《法学阶梯》中有过经典的表述："那些由人法支配的物品或者是公有的，或者是私有的。""公有物被认为不归任何人享有，实际上它们被认为是全体的或共同体的（拉universitatis）。私有物是归个人所有的物品。"（注：盖尤斯：《法学阶梯》黄风译，中国政法大学出版社1996年版，第82页。原译文为："……被认为是集体的……"，鉴于universitatis一词在罗马法指自治城市共同体，并在之后视为具有法人资格的团体，作者在此稍作了改动。）据此，公有物即不为任何个人所有、而为某个社会共同体的全体成员所共有的物；而为全体人所有的物，实际上不归任何人所有，对任何一部分公有物任何人均不享有处分权。这样，公有物就存在一个管理、维护利用秩序建立的问题。这一职责自然落到了公共管理机关身上。在古罗马，这种公共管理机关即为国家。但国家是公有物的管理者而不是所有者。对于公有物，国家只有管护的权利和职责，没有进行私法上处分的权能。因此，即使称国家对公物拥有所有权，也只是徒有虚名。
但是，除了公有物外，古罗马国家还拥有大量的自有财产。这部分财产被纳入到私法调整范畴。这一点可以从国家和市两个层次得到证明。在国家这一层次上，罗马很早即确立了属于全体市民的公共金库（拉aerarium）和属于皇帝（恺撒）国库（拉 fiscus）的区别。最初， 国库属私法调整；金库属公法。到了后期，国库开始脱离私法，纳入行政管理程序。国王可以独立处置国库财产，但他不是以私人身份，而且死后子女不得继承。随着帝国的发展，国库吸收了金库。但同时，它同君主的人身分离，并被视为一笔财产和一个独立的实体。国库被赋予许多特权，其中便是经常地代表国家参与民事关系。
在市层次上，也存在"市有物"概念。《法学阶梯》第3 卷有这样的论述："城市的剧院、体育场和类似之物以及城市的其它共用物，为市所有，而非为私人所有。所以城市的公奴不被视为按份为私人所有，而是为市所有。"同样乌耳比安的《论告示》第10卷也曾对将市有财产等同于公有财产加以批驳："市府的财产（拉 bona civitatis ）曾被误为公有财产（拉 bona publica ）：因为只有属于全体罗马人的财产才是公有财产。"（注：《物与物权》（民法大全选译），范怀俊译，中国政法大学出版社1993年版，第22页。）
由此可见，古罗马社会的国家也掌握着可以参与商事流转的"自有财产"，这一类物或财产即是属于交易物范畴。罗马社会在人类历史上较早地确立公共机关这种公、私分立的财产体制；这些小到市镇，大到国家的公共机关除执行公共事务管理和公共秩序维护（包括维护公有物利用秩序）外，还拥有可交易的私产，以使国家能够参与市民生活。这种国家掌管公有物的同时，还拥有可交易的私产，以使国家能够参与市民生活。这种国家掌管公有物的同时，还拥有独立可交易财产的做法，为以后公共财产与国家财产的分离奠定了基础。因此，我国学者周ｎáｎ＠①指出，公有物有广狭两义，狭义的公有物不包括属于国家的财产。（注：周ｎáｎ＠①：《罗马法原论》（上）商务印书馆1994年，第280页。）总之，罗马法是通过公有物和私有物的划分来解决国家所有的财产纳入到私法体系规范的。
近代资产阶级第一部民法典《法国民法典》是一部完全规范个人民事权利的民法典，它全面确认和规范了个人的所有权，但与此同时，也确立了公共所有权。（注：《法国民法典》中译本将第538 条国家管理的财产译为"国有财产"，实际上这里的法文词语为domaine Public，其真正含义应为"公共所有"之义，作者查《法国民法典》的英译本，该词被译为Public domain。由此可见，将此条中译本不甚准确。 所以，作者这里只提法国民法典确立公共所有和私人所有体制，而不是国家所有与私人所有。）
1804年《法国民法典》在财产分类一章中"财产与其占有人的关系"一节，基本上区分出属于私人的财产和不属于私人的财产。不属于私人所有的财产分为公共所有财产和区、乡公有财产。法典第538至541条确定了公共所有的财产范围。其公共财产的范围除了罗马法归入共用物中的个别物（如空气）外，基本上与罗马法中人法中的非交易物相吻合。但法国民法典没有明确公共所有的财产是否可以转让交易或除了公共财产外国家是否存在私产，而只是规定："不属于私人所有财产，依关于该项财产的特别规定与方式处分并管理之。"（第537条第2款）这意味着公共财产被纳入到与民法典（私法）规范不同的法律规范中。这便是行政法或公法规范。也许，公共权力机关可通过一定程序"处分"公共财产，使其加入到自由流转的行列。但这也就意味着公共财产失去公有的性质，成为可私有的财产。因此，可以说《法国民法典》仅仅是一部规范个人财产所有权和取得方法的法典，而将公共财产所有权纳入到与私法财产制度不同的体系。
但是，罗马法中"公有物"和社会自治体自有财产（如国库财产）相分离的做法在现代社会得到继承和发展。许多国家民法典明确地将全民财产（西文 bienes nacional）划分为两部分，一部分为公共或全民使用的财产，另一部分国家私有财产或国库财产。民法对前一种财产虽然规范，但只是从财产种类划分的角度进行。这些国家有西班牙、意大利、墨西哥、阿根廷、委内瑞拉、智利、危地马拉、多米尼加等绝大多数拉美国家。这些国家的民法典都有一章（或节）称为"按照物与主体关系或物之归属对物进行分类"，尽管他们的分类不尽一样，但基本上都可区分出公共所有（财产）和国家私有（财产）。例如西班牙民法典第338条规定："财产要私为公共所有，要么为私所有（私产）。 "第339条， 明确了公共所有的范围（分为公共使用的物和国家所有但用于公共服务或属于全民所有的财富，如自然资源、 国防设施等）， 而第340 条规定前条规定以外的国家所有的财产具有私产性质或私人所有（西 propiedad privada）。第343 条同样将省和村镇的财产划分为公共使用的和私产性质的两种财产。在大陆法中较有影响的《智利民法典》同样将国家划分为"公用全民财产或公共财产（西文bienes delEstadoo bienes fiscales）"。 《墨西哥联邦地区民法典》将财产区分为公共权力所有和个人所有，公共权力所有的财产又分为公共使用的财产，用于公共服务的财产和公共权力（国家、州和自治市三级）私有财产。前面列举其他国家的民法典也有类似的规定。（注：详细资料请参见作者博士毕业论文《拉美所有权制度的形成与演变--大陆法系所有权变迁之透视》（中国政法大学图书馆1998年），在该论文中，作者对以上列举民法典相关章节内容作了一一介绍。）
所有这些规定有两个基本特征：一是在全民财产与国家财产作出区分或将国有财产区分为公共使用财产和国家私产；二是明确国家或公共机构对前一种财产的权利不是民法上的财产所有权，不能自主处分，不适用民法规范；而对于后一种财产，国家享有民法上的财产所有权，国家对于这部分财产（私产）可以自主处分，使这些财产分配到社会或通过平等的交换实现财物的流动。
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