| 日期：2006年6月7日13时 新闻来源：中国民商法律网 新闻作者：钟伦权 |
[案情概要]
1996年4月某房产公司与某税务局签订《房地产预售契约》，约定某税务局向某房地产公司购买某大厦2－4号201及301房（以下简称诉争房屋）。1996年4月22日《房地产预售契约》在某市房地产交易所办理了交易鉴证登记，进行了商品房预售合同登记（为行文所便，商品房预售合同登记下文简称预售登记），但该房屋一直未过户至某税务局名下。1998年12月某房产公司以其自己名义办理了房地产权证。2000年12月28日某房产公司与某信用社签订抵押借款合同，某房产公司以诉争房屋作为抵押物向某信用社借款500万元，2001年1月17日办理了抵押登记手续。
某房产公司未依约还款，2002年11月某信用社向A区人民法院提起诉讼，A区人民法院判决：1、确认某信用社对诉争房屋的抵押权有效；2、某房产公司应向某信用社还款付息。判决生效后，在执行过程中，因某税务局提起异议而执行中止。
2003年6月某税务局向B区人民法院提起诉讼，要求确定诉争房屋的所有权为某税务局所有，并要求某房产公司为其办理房产证。B区人民法院追加某信用社为第三人。为集中讨论焦点，本案仅就B区人民法院一审判决进行论述。
[判决要旨]
B区法院一审判决，某税务局与某房产公司认为《房地产预售契约》已经办理预售登记，双方的买卖行为已经公示，具有对抗第三人的效力，故判定房屋所有权属于某税务局，某房产公司应在30天内为某税务局办理房产证。其判决的法律依据是《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条、第一百一十一条。
[评析]
一、问题的提出
为集中讨论焦点问题，本文不对某税务局与房产公司的债权债务关系予以探讨，重点讨论法院能否直接认定诉争房屋所有权归某税务局所有，预售合同办理交易鉴证的效力能否对抗已经办理抵押登记的第三人。
根据B区人民法院一审判决的推理，《房地产预售契约》经办理交易鉴证登记而将买卖行为公示，《房地产预售契约》具有对抗第三人的效力，判定房屋所有权属于某税务局。一审法院判决引发以下几个问题：（1）某税务局对诉争房屋是否具有所有权，即房屋是否已经完成交付，预售登记是否可认定为所有权移转？（2）如果税务局未拥有所有权，某税务局拥有的仍是债权，通常债权不具有对抗物权（抵押权）的效力，《房地产预售契约》是否因办理预售鉴证而具有了对抗第三人的法律效力？
二、房地产预售登记是否可以作为房地产交付方式
在民法理论中，物权是一种对世权、绝对权，具有追及效力及优先效力。物权变动，不仅关系双方的交易安全，还涉及到广大不特定的善意第三人的利益及财产交易的安全和秩序，因此，对于物权变动，必须通过公示方式才能视为交付。不动产物权的变动以不动产登记为依据。
我国法律也规定房屋所有权的转移必须以登记的交付要件。《房地产管理法》第五十九条的规定：“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。”第六十条第二款规定：“房地产转让或变更时，应当向县级以上地方人民政府房地产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证向同级人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府更换或者更改土地使用权证。”《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第十八条规定：“凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得、转移、变更和他项权利的设定，均为无效。”
根据上述法律规定，房屋所有权的转移（交付）必须办理房产变更登记，若交易鉴证属于不动产权属变更登记，则可认定本案诉争房屋的所有权已经转移给了某税务局，否则，某税务局只拥有《房地查预售契约》中的合同债权，而未拥有诉争房屋的所有权。
笔者认为，商品房预售合同登记不属于不动产权属登记。
首先，不动产权属登记必须由法律作出明文规定，但我国相关法律规定并未明确规定预售合同登记属于不动产登记。《城市商品房预售管理办法》第10条规定：“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。”第13条规定：“开发企业未按本办法办理预售登记，取得商品房预售许可证明预售商品房的，责令停止预售、补办手续，没收违法所得，并可处以已收取的预付款1％以下的罚款。”从上述商品房预售登记进行登记备案看，我国实行登记备案制度的目的主要是对商品房预售合同进行管理，对开发商预售行为的合法性进行审查。“从我国现行的有关不动产登记的立法规定看，商品房预售合同的备案登记制度在目前应属于是房产管理部门和土地管理部门对合同的一种行政管理措施。”①
其次，从不动产登记成立要件上看，我国目前规定的商品房合同预售登记不属于不动产权属登记。“不动产登记即经权利人申请国家专职部门将有关申请人的不动产物权的事项记载于，不动产登记簿的事实。因不动产登记的内容，就是关于不动产的种种物权变动的登记，所以不动产登记又被称之为不动产物权登记。”②不动产登记具有以下几个特点：（1）登记的实际是将不动产物权设立、转移、变更等情况登录在登记薄上；（2）登记的内容能够为人们所查阅；（3）不动产现实存在。目前大多学者观点认为商品房预售登记不属于不动产登记，因为不动产权属登记是针对不动产的物权归属和变动而设计的。商品房预售的对象是正在建设中的期房，期房不存在如现房那样对立完整意义的房屋所有权或其他物权，更不可能产生商品房物权变更的问题，因此，在办理权属登记之前，购房人只拥有购房合同的债权，而不可能取得所购房屋的物权。③
本点分析可得出以下结论：商品房预售登记不属于不动产变更登记的一种，购房者不因商品房买卖合同办理登记而取得房屋的所有权，在未办理房屋权属登记前，购房者只拥有合同债权。因此，在本案中一审法院直接判某税务局对诉争房屋具有所有权是没有法律依据的，撇开其他事实及法律关系不谈，法院也只能判令由某房产公司履行《房地产预售契约》中交付房屋所有权（办理产权证）的义务，而不能直接判决某税务局对诉争房屋享有所有权。
三、房地产预售登记是否具有对抗第三人的效力
从上文分析可知，预售登记后购房者拥有的仍然是债权，若第三人拥有的物权，在购房者的债权与第三人的物权具有冲突时，如何处理，是购房者的债权优先还是第三人的物权优先，目前我国立法不清晰，理论界争议较大。
全国人大常委会颁布的《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条虽然规定了商品房预售登记制度，但未规定其性质与效力，无法根据该法得出购房者在预售登记后权利优先其他物权人的结论。建设部颁布的《城市商品房预售管理办法》对商品房预售登记的性质及效力也未作出相关规定。
目前部分学者观点如下：
1．物权效力说。以王利明先生为代表，认为商品房在预售登记后，买受人享有未建成房屋的准物权，通过登记的方法予以公告，从而将物权的公示手段用于保护债权，使买受人的优先权具有了对抗第三人的效力。
2．债权物权化说。商品房预售登记是不动产登记的一种，性质属于预告登记，预告登记使合同债权具有物权性质，是一种典型的债权物权化。预告登记以下三种效力：（1）保全效力，预告登记使债权获得物权对抗第三人的对世效力；（2）顺位保护效力；（3）破产保护效力。④
3．无对抗第三人效力说。商品房预售合同登记备案与预告登记制度有着根本的区别⑤，商品房仅仅具备登记备案的作用，商品房无论是否进行预售登记，都不会产生对抗第三人的效力。⑥
笔者对上述三种观点一一展开评析。
第一种观点认为预售登记是一种公示手段，这种公示手段与物权的公示手段一样能够达到公示的效果，所以通过预售登记，买受人的债权便具有了对抗第三人的法律效果。这种观点缺陷在于无法解决法律及法理依据，根据何条法律及依据哪一法理未予以充分的说明。得出上述结论必须满足以下两个条件：（1）预售登记是一种公示的手段；（2）债权经公示后具有对抗第三人物权的法律效力。
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